寧波中級法院知識產(chǎn)權(quán)庭朱代紅庭長發(fā)言實錄

朱代紅庭長：在商業(yè)秘密與不正當(dāng)競爭論壇朱代紅庭長作了《商業(yè)秘密案件審理中的幾個問題》的演講，主要圍繞寧波知識產(chǎn)權(quán)法庭在商業(yè)秘密中碰到的問題展開。朱庭長先介紹了寧波地區(qū)商業(yè)秘密審理的大致情況：案件數(shù)量呈增長的趨勢，但是在所有知識產(chǎn)權(quán)案件中比重還是比較少的；經(jīng)營秘密案件多于技術(shù)秘密案件，以客戶名單居多；訴訟案件調(diào)撤率比較高；訴訟案件多于競業(yè)禁止；由于商業(yè)秘密事實認(rèn)定難度比較大，經(jīng)常會涉及當(dāng)事人補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、多次開庭、鑒定等問題，導(dǎo)致案件審理難度相對較大、時間相對較長。接著朱庭長又分析了司法實踐中爭議性較大的秘密性的舉證責(zé)任分配問題。根據(jù)我國1993年反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，不為公眾所知是消極事實時應(yīng)該由被告來承擔(dān)舉證責(zé)任，但是根據(jù)時代的不斷發(fā)展，如果在被告消極抗辯或者缺席的時候是否可以直接認(rèn)定原告主張直接成立？關(guān)于商業(yè)秘密秘密性的舉證責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？朱庭長認(rèn)為秘密性的事實要件應(yīng)由原告承擔(dān)相對較低的舉證責(zé)任，其后相應(yīng)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。如窮盡所有訴訟手段，秘密性仍真?zhèn)尾幻?，則應(yīng)由原告承擔(dān)舉證不能的法律后果。而關(guān)于具有潛在經(jīng)濟(jì)價值的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密問題，朱庭長提到我國反法規(guī)定具有潛在經(jīng)濟(jì)價值的信息具有維持競爭優(yōu)勢的可以構(gòu)成商業(yè)秘密。我國法律中的商業(yè)秘密并不以實際應(yīng)用為條件，現(xiàn)在不能應(yīng)用，將來可能應(yīng)用的，仍然成立商業(yè)秘密。同時其認(rèn)為消極信息如果為競爭對手獲得，可以減少成本，則也具有價值性。對于實踐中遇到的判斷保密措施程度是否符合要求問題，朱庭長指出最高人民法院要求的保密措施必須是權(quán)利人為防止信息泄露所采用的與其商業(yè)秘密相適應(yīng)的措施。反法第11條規(guī)定判斷保密措施是否合理要考慮所載信息的特征、權(quán)利人保密地點的可識別點、他人獲得信息的難易程度等因素，所以在實踐中判斷還需具體情況具體分析。另外，對技術(shù)秘密而言，判斷權(quán)利人所采取的保密措施是否合理還要考慮技術(shù)含量，技術(shù)含量高，對相應(yīng)的保密措施可以相應(yīng)低，因為技術(shù)含量本身就是天然的保密措施。

至于如何采用接觸加實質(zhì)性相似來認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密問題，朱庭長以原單位的員工跳槽到新單位后加以利用，新單位和跳槽員工構(gòu)成共同侵權(quán)行為為例進(jìn)行了分析。其認(rèn)為大體應(yīng)采取以下步驟進(jìn)行認(rèn)定：第一步原告主張權(quán)利的保護(hù)范圍，及信息構(gòu)成商業(yè)秘密的確認(rèn)；第二步查明被訴侵權(quán)人所使用的信息是否與權(quán)利人的商業(yè)秘密構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。要注意的是原告應(yīng)當(dāng)將商業(yè)秘密中不應(yīng)當(dāng)保護(hù)的部分剝離，防止保護(hù)范圍過大；第三步審查是否有接觸，在原告能夠證明相同或?qū)嵸|(zhì)的情況下要審查被訴侵權(quán)人是否接觸。這個接觸包括實際接觸，也包括接觸的可能性。通常會涉及到接觸主體、接觸行為和接觸時的心理狀態(tài)判斷。接觸主體包括商業(yè)秘密的雇員，包括現(xiàn)雇員、前雇員，也包括基于合法渠道獲取商業(yè)秘密的人，還有不正當(dāng)取得商業(yè)秘密的人。相對于權(quán)利人來說這些人應(yīng)該稱為商業(yè)秘密的第二人。而商業(yè)秘密的第三人是指經(jīng)由第二人披露而得知的商業(yè)秘密。接觸行為，對合法接觸的人而言，原告只需要初步提供證據(jù)證明該事實存在，對不法接觸的人而言，原告要證明是如何通過非正當(dāng)手段獲取。心理狀態(tài)，這個是針對第三人而言，由于第三人在接觸時主觀上是善意還是惡意，法律后果會有不同。

另外朱庭長還特別強(qiáng)調(diào)了客戶名單作為商業(yè)秘密的保護(hù)注意要點。一方面客戶名單應(yīng)所指明確，并指出與一般客戶信息的區(qū)別，且客戶名單要有交易的穩(wěn)定性。另一方面客戶名單是一個綜合信息、深度信息，相關(guān)信息也可能會定期或不定期的更新，所以保密措施也要定期或不定期的更新。

最后朱庭長解析了侵權(quán)抗辯事由及其審查認(rèn)定問題。一個獨立開發(fā)、研究獲取的商業(yè)秘密，可由多個權(quán)利人分別擁有。這里強(qiáng)調(diào)的是獨自，無須考慮形成時間的早晚，只要是獨自開發(fā)的都可以各自持有商業(yè)秘密，通過合法受讓和被許可取得商業(yè)秘密的全部或部分權(quán)利。除此之外，通過合法的情報分析獲取商業(yè)秘密，反向工程獲取商業(yè)秘密，還有善意取得（即善意第三人并不知道違法獲取、使用、披露的）的，則不應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。