知識產(chǎn)權(quán)法中的利益平衡機(jī)制

——以知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度為視角

浙江金漢律師事務(wù)所    呂甲木

【內(nèi)容提要】利益平衡是法律的目的，也是法學(xué)方法論和司法的裁判規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)的立法和司法就是通過對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益與其他相關(guān)主體及社會公眾間的利益進(jìn)行衡量，達(dá)到彼此間利益平衡的目的。利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的目的和基本功能。為了使法定賠償制度在司法實(shí)踐中能起到利益平衡的功能，為了避免因法官自由裁量差異過大導(dǎo)致利益失衡，應(yīng)該明確法定賠償是全面賠償原則的補(bǔ)充，只有在權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的獲利難以確定的情況下，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的類型和性質(zhì)、侵權(quán)行為人的主觀目的和過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的手段和情節(jié)、侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間等因素，制定一套操作性強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)法定賠償適用細(xì)則。

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)  利益平衡  自由裁量權(quán)  法定賠償

引言

依據(jù)哲學(xué)的說法，世界是一個(gè)矛盾的綜合體，矛盾沖突現(xiàn)象具有普遍性。而利益沖突正是哲學(xué)中各種沖突現(xiàn)象的一個(gè)分支。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，通過對社會主體之間利益沖突的調(diào)整，盡量減少利益沖突，盡可能保持利益體系的穩(wěn)定和利益格局的均衡，避免失衡，達(dá)致社會關(guān)系的和諧和社會秩序的穩(wěn)定，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展和政治統(tǒng)治的穩(wěn)固。因此，利益平衡也稱為利益均衡，是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)。〔1〕但是，利益平衡是相對的，是一時(shí)的，隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展與變化，必然出現(xiàn)新的利益矛盾和利益沖突，基于原來利益體系和利益格局基礎(chǔ)上的利益平衡將被打破，這就需要實(shí)現(xiàn)新的利益平衡。因2007年8月美國“次貸危機(jī)”引發(fā)的金融危機(jī)不僅對西方國家的引以為傲的金融業(yè)給以致命的打擊，而且金融危機(jī)演變?yōu)槿蚪?jīng)濟(jì)危機(jī)，對各國實(shí)體經(jīng)濟(jì)帶來了嚴(yán)重的影響。我國因?yàn)閷鹑跇I(yè)管控較嚴(yán)，影響不至于致命，然我國作為“世界工廠”，經(jīng)濟(jì)危機(jī)對加工業(yè)和外貿(mào)業(yè)的影響不可謂不大，工廠倒閉、工人失業(yè)、經(jīng)濟(jì)增速下降。因此，原先的利益格局將被打破，刺激經(jīng)濟(jì)增長、維持企業(yè)正常的營運(yùn)、增加就業(yè)成為了優(yōu)先任務(wù)。最高司法機(jī)關(guān)將維護(hù)國家金融安全和經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)作為當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期法院工作的重要任務(wù)。〔2〕尤其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，針對當(dāng)前金融危機(jī)出現(xiàn)了新的利益沖突現(xiàn)象，打破了原先的利益平衡格局，最高司法機(jī)關(guān)又出臺意見，以期在知識產(chǎn)權(quán)審判中建立新的利益平衡機(jī)制，要求在適用法定賠償時(shí)要盡可能細(xì)化和具體說明各種實(shí)際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結(jié)果合理可信。〔3〕為了使知識產(chǎn)權(quán)法定賠償機(jī)制真正起到利益平衡的功能，必須根據(jù)利益平衡的原理制定一套操作性強(qiáng)的法定賠償適用細(xì)則。

一、知識產(chǎn)權(quán)法是利益平衡法

（一）法哲學(xué)上的利益平衡理論

英國著名的功利主義法學(xué)家邊沁認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)某一行為本身所引起的苦與樂的大小程度來衡量該行為的善與惡。法律的全部作用可歸結(jié)為供給口糧、達(dá)到富裕、促進(jìn)平等和維護(hù)安全。〔4〕邊沁以立法的目的在于保障社會的幸福，以最大多數(shù)人的幸福作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。在這之后的德國法學(xué)家耶林認(rèn)為法律的目的是在個(gè)人原則與社會原則之間形成一種平衡。〔5〕耶林去世后的四年，德國民法典問世，概念法學(xué)更為盛行，并成為占支配地位的法學(xué)。在這樣的歷史背景下，一批年輕的法學(xué)家舉起耶林思想的旗幟，發(fā)起了一場利益法學(xué)運(yùn)動(dòng)。利益法學(xué)的代表人物赫克在一篇題為《利益法學(xué)》的講演中，表達(dá)了這樣的觀點(diǎn)：立法者必須保護(hù)利益，他要去平衡互相競爭的生活利益。作為利益法學(xué)出發(fā)點(diǎn)的一個(gè)根本的真理是，法的每一個(gè)命令都決定著一種利益的沖突，法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益，此處的利益包括私人利益和公共利益，物質(zhì)利益和精神利益等。〔6〕利益法學(xué)的誕生，是為了反對19世紀(jì)和20世紀(jì)之交支配德國法律思想的概念主義和形式主義。概念主義法理學(xué)從這樣一個(gè)假設(shè)出發(fā)的，即實(shí)在法律制度是無缺陷的，因此只要通過適當(dāng)?shù)倪壿嫹治觯隳軓默F(xiàn)存的實(shí)在制度中得出正確的判決。〔7〕利益法學(xué)派認(rèn)識到了法律是發(fā)源于利益沖突，并對利益沖突進(jìn)行調(diào)整，達(dá)到利益的平衡。作為世界社會法學(xué)運(yùn)動(dòng)最杰出的人物，美國的社會法學(xué)家龐德認(rèn)為：作為一種社會工程，法的目的是盡可能合理地建筑社會結(jié)構(gòu)，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出現(xiàn)社會矛盾和沖突，以最小的阻力和浪費(fèi)最大限度地滿足社會中人類的利益。這涉及到利益的平衡或權(quán)衡。為此，龐德重點(diǎn)研究了利益、利益的分類和在對利益進(jìn)行平衡或權(quán)衡時(shí)所涉及的價(jià)值問題。龐德把把利益分為了個(gè)人利益、公共利益和社會利益。〔8〕

（二）利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的目的和手段

現(xiàn)代立法其實(shí)質(zhì)是一個(gè)利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達(dá)的交涉過程，在這一過程中立法者旨在追求利益平衡。〔9〕知識產(chǎn)權(quán)法立法的實(shí)質(zhì)也不例外，知識產(chǎn)權(quán)法就是通過對智力成果的識別，選擇某種智力成果以法律的強(qiáng)制力提供保護(hù)，賦予其壟斷權(quán)。與此同時(shí)，也關(guān)切其他主體的利益訴求，限制權(quán)利人的壟斷地位，防止其濫用權(quán)利，來實(shí)現(xiàn)各主體之間的不同利益體系之間的平衡。知識產(chǎn)權(quán)法通過利益平衡機(jī)制的手段來實(shí)現(xiàn)利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達(dá)的交涉過程，以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡的目的。

1.知識產(chǎn)權(quán)中的利益體系

知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，主要是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是法律或行政賦予權(quán)利人對智利成果享有的一種具有支配性和排他性的權(quán)利。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識產(chǎn)權(quán)能對權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。誰擁有知識產(chǎn)權(quán)，誰就在市場競爭中處于優(yōu)勢地位。前美國總統(tǒng)林肯在談到專利制度的理性時(shí)就指出，專利制度是天才之火添上了利益的柴薪。在實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)制度的國家，圍繞著知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了不同的利益體系。在國際上，發(fā)達(dá)國家為了維護(hù)自己在國際競爭中的優(yōu)勢地位，提高知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而發(fā)展中國家，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)落后，沒有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力從發(fā)達(dá)國家取得知識產(chǎn)權(quán)許可，但為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，不得不降低知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。這樣，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家就成為不同的利益主體，存在著利益沖突。就一個(gè)國家的內(nèi)部而言，也存在著不同的利益主體和相互沖突的利益體系。在著作權(quán)法中，宏觀上有國家利益、作者和其他著作權(quán)人的利益、社會公眾的利益；微觀上有作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益。在專利法中，宏觀上有國家的利益、專利權(quán)人的利益、社會公眾的利益；微觀上有專利權(quán)人的利益、發(fā)明者的利益、專利使用者的利益，專利使用者的利益又可分為商業(yè)目的的使用者和非商業(yè)目的的使用者。在商標(biāo)法中，宏觀有國家的利益、商標(biāo)權(quán)人的利益、社會公眾的利益；微觀上有商標(biāo)權(quán)人的利益、消費(fèi)者的利益、競爭廠商的利益。這些不同主體之間的利益體系有和諧、統(tǒng)一的時(shí)候，也有沖突、矛盾的時(shí)候。

2.利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第7條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使，目的在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以及以有利于社會及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。”這一規(guī)定體現(xiàn)了世界貿(mào)易組織成員間的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的之一在于利益平衡。我國著作權(quán)法第1條規(guī)定了著作法的立法目的，即為“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。商標(biāo)法第1條規(guī)定了商標(biāo)法的立法目的，即為了“加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。專利法第1條規(guī)定了專利法的立法目的，即為了“保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”。從這些法律規(guī)定可以看出，知識產(chǎn)權(quán)法的直接目的就是保護(hù)智力成果的創(chuàng)造者等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。如果沒有對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益進(jìn)行充分保護(hù)，那么知識產(chǎn)權(quán)法將失去重心和基礎(chǔ)，無法建立起的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法首先是一種激勵(lì)機(jī)制，只有激勵(lì)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人從事創(chuàng)造、創(chuàng)新的積極性，才能創(chuàng)造出更多的知識產(chǎn)品，促進(jìn)科學(xué)、文化的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。為了這一直接目的，知識產(chǎn)權(quán)法首先規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對于智力成果所享有的專有權(quán)利，表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)法的目的上，就是確認(rèn)和充分保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的專有權(quán)利。但知識產(chǎn)權(quán)法的最終目的不是為了保護(hù)權(quán)利而立法，而是通過確認(rèn)和保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的專有權(quán)利，來達(dá)到促進(jìn)知識和信息的廣泛傳播，促進(jìn)科學(xué)、文化進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并促進(jìn)利益體系之間的平衡。

3.知識產(chǎn)權(quán)法的手段在于建立利益平衡機(jī)制

 由于知識產(chǎn)權(quán)法的直接目的中涉及到不同的利益主體，這些利益主體之間具有不同的利益訴求。而知識產(chǎn)權(quán)法的最終目的體現(xiàn)了對國家利益和社會公共利益的追求，并促進(jìn)利益平衡。知識產(chǎn)權(quán)法為了實(shí)現(xiàn)上述目的，必須通過利益平衡的調(diào)節(jié)機(jī)制，對各種利益主體之間的相互沖突的利益體系進(jìn)行調(diào)節(jié)和資源配置，以達(dá)到利益平衡。為此，著作權(quán)法通過確認(rèn)著作權(quán)這一壟斷權(quán)的范圍，對作品表達(dá)的形式予以保護(hù)，對作品體現(xiàn)的思想、方法、過程不受保護(hù)來劃定著作權(quán)權(quán)利人與社會公眾之間的利益范圍；通過確立合理使用制度和對著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的有期限保護(hù)制度，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步并使文學(xué)、藝術(shù)接近于公眾，來達(dá)到著作權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。專利法通過確認(rèn)可申請專利的發(fā)明創(chuàng)造的范圍，賦予專利權(quán)人對發(fā)明創(chuàng)造在一定的期限內(nèi)享有壟斷權(quán)來換取權(quán)利人對發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)公開，通過發(fā)明創(chuàng)造的商業(yè)化來推廣技術(shù)的應(yīng)用，以及規(guī)定專利實(shí)施的強(qiáng)制許可制度，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，先用權(quán)抗辯制度，以促進(jìn)科技的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，來達(dá)到專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。商標(biāo)法通過規(guī)定商標(biāo)應(yīng)具有顯著性、以及不得與他人的在先權(quán)利相沖突、也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)來協(xié)調(diào)商標(biāo)權(quán)人與社會公眾之間的利益，以及商標(biāo)權(quán)人與其他市場競爭主體之間的利益關(guān)系，達(dá)到雙方之間的利益平衡。另外，著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法均通過規(guī)定法定賠償制度來平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與其他市場競爭主體、社會公眾之間的利益。

二、利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)司法的裁判規(guī)則

（一）利益衡量是一種法學(xué)方法論

利益平衡是立法的目的和功能，亦是司法的目的和功能，是司法裁判的規(guī)則。而司法裁判是通過運(yùn)用利益衡量的方法論手段來實(shí)現(xiàn)利益平衡的目的。法學(xué)方法論者惹尼指出：法律的正式淵源并不能夠覆蓋司法活動(dòng)的全部領(lǐng)域，總是有某種領(lǐng)域要依靠法官的自由裁量權(quán)來決定，自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識所涉及的利益、評價(jià)這些利益各自的份量、在正義的天平上對他們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種利益標(biāo)準(zhǔn)去確保期間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡。〔10〕美國歷史上最有影響的法官和法學(xué)理論家之一的卡多佐認(rèn)為：司法過程既包括創(chuàng)造的因素，也包括發(fā)現(xiàn)的因素，在某些同樣可以找到言之成理的或相當(dāng)有說服力的理由來支持這種結(jié)論或者另一種結(jié)論的案件中，開始起作用的是對判決的平衡，是對類比、邏輯、效用和公道等考慮因素的檢驗(yàn)和分類整理。〔11〕德國聯(lián)邦憲法法院在“梅菲斯托”案中，針對藝術(shù)自由就可能與（同受憲法保障的）人格范圍發(fā)生沖突，法官們一致贊同，于此必須以當(dāng)下案件事實(shí)的具體情境為根據(jù)從事法益衡量。〔12〕日本自上世紀(jì)60年代開始，在民法解釋的方法論中興起了一種“利益衡量論”，日本的加藤一郎基于對傳統(tǒng)的法學(xué)及概念法學(xué)的思考方法進(jìn)行批判的目的，與1966年發(fā)表了《法解釋學(xué)的倫理與利益衡量》一文，主張法律解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際的利益，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)判斷。星野英一于1968年發(fā)表了《民法解釋倫序說》一文，提出與加藤一郎類似的主張，認(rèn)為法的解釋、適用終究取決于價(jià)值判斷，稱為利益考量。〔13〕

在我國的司法實(shí)踐中，不乏以利益衡量作為法學(xué)方法論的指導(dǎo)性文件和案例。浙江省高級法院《關(guān)于規(guī)范民事審判自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見（試行）》第10條規(guī)定：“法律法規(guī)有不同規(guī)定且可能導(dǎo)致案件不同處理結(jié)果，又難以依據(jù)法律適用的一般原則予以選擇時(shí)，應(yīng)進(jìn)行價(jià)值判斷，選擇適用最符合公平正義、社會效果最佳的法律條文。”最高法院在重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案一案中指出：“綜上，結(jié)合涉案土地已經(jīng)大幅升值的實(shí)際情況，以及雙方在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的利益平衡，索特公司應(yīng)按《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第十條的約定承擔(dān)違約責(zé)任。”〔14〕

（二）利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)司法中的指導(dǎo)原則

利益衡量是法學(xué)方法論，也是司法的裁判規(guī)則。這在知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域體現(xiàn)的尤為明顯，于知識產(chǎn)權(quán)司法中，往往通過利益衡量的手段來達(dá)到利益平衡。最高法院有關(guān)負(fù)責(zé)人在2003年全國法院專利審判工作座談會上的講話中指出：專利審判必須堅(jiān)持利益平衡原則。〔15〕最高法院法民三[2006]9號通知規(guī)定：在知識產(chǎn)權(quán)審判中，既要嚴(yán)格依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，又要做好利益平衡，把握好法律精神、立法目的和司法政策，切實(shí)促進(jìn)科技創(chuàng)新和維護(hù)國家利益；既要注重保護(hù)私權(quán)，又要妥善處理公法與私法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的交叉調(diào)整關(guān)系，在促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和文化藝術(shù)繁榮的同時(shí)，切實(shí)維護(hù)政治安全和意識形態(tài)安全，維護(hù)主流的社會價(jià)值觀。〔16〕最高法院法發(fā)〔2007〕1號通知規(guī)定：為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障，四是必須堅(jiān)持利益平衡原則，正確處理保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和維護(hù)公眾利益的關(guān)系、激勵(lì)科技創(chuàng)新和鼓勵(lì)科技運(yùn)用的關(guān)系，既要切實(shí)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，也要制止權(quán)利濫用和非法壟斷。〔17〕

司法實(shí)踐中，許多法院運(yùn)用法學(xué)方法論的手段，對法律法規(guī)運(yùn)用利益平衡的原理進(jìn)行解釋，以達(dá)到裁判結(jié)果能夠平衡當(dāng)事人之間的利益。最高法院在寧波市東方機(jī)芯總廠與江陰金鈴五金制品有限公司侵犯專利權(quán)糾紛案中指出專利法是平衡專利權(quán)人的利益與社會公眾利益的法律：“既要明確受保護(hù)的專利技術(shù)方案，又要明確社會公眾可以自由利用技術(shù)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的空間，把對專利權(quán)人提供合理的保護(hù)和對社會公眾提供足夠的法律確定性結(jié)合起來。”〔18〕最高法院在北大方正公司、紅樓研究所與高術(shù)天力公司、高術(shù)公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中指出：“在民事訴訟中，盡管法律對于違法行為作出了較多的明文規(guī)定，但由于社會關(guān)系的廣泛性和利益關(guān)系的復(fù)雜性，除另有明文規(guī)定外，法律對于違法行為不采取窮盡式的列舉規(guī)定，而存在較多的空間根據(jù)利益衡量、價(jià)值取向來解決，故對于法律沒有明文禁止的行為，主要根據(jù)該行為實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性進(jìn)行判斷。”〔19〕浙江高院在浙江省龍游平分糖果食品廠與不凡帝范梅勒糖果（中國）有限公司等商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中對《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定中的“正當(dāng)使用”一語進(jìn)行解釋，認(rèn)為：“該條規(guī)定使用了‘正當(dāng)使用’的表述。這一規(guī)定，也體現(xiàn)了現(xiàn)代商標(biāo)法的一個(gè)共同趨勢，即更加注重平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。”〔20〕因此，在知識產(chǎn)權(quán)的司法實(shí)踐中，最高法院業(yè)已通過文件的形式明確將利益平衡原則作為知識產(chǎn)權(quán)司法的指導(dǎo)原則。有關(guān)司法機(jī)構(gòu)，在具體的個(gè)案中，亦以利益衡量作為方法論對法律、法規(guī)進(jìn)行解釋或者根據(jù)利益平衡原則對某行為進(jìn)行價(jià)值判斷來行使自由裁量權(quán)，以使個(gè)案中當(dāng)事人之間的利益得到平衡。

利益平衡作為知識產(chǎn)權(quán)司法中的裁判規(guī)則，在司法時(shí)應(yīng)以平衡當(dāng)事人之間以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾之間的利益沖突，激勵(lì)科技創(chuàng)新和鼓勵(lì)科技運(yùn)用，同時(shí)又不使知識產(chǎn)權(quán)成為阻礙技術(shù)進(jìn)步，不正當(dāng)打擊競爭對手，妨礙社會公眾合理使用知識產(chǎn)品為目標(biāo)。法官在審判案件時(shí)，應(yīng)該運(yùn)用利益衡量的方法論手段：如某一問題有兩種以上不同的解釋或法律法規(guī)有不同規(guī)定且可能導(dǎo)致案件不同處理結(jié)果，又難以依邏輯規(guī)則進(jìn)行解釋和選擇時(shí)，應(yīng)進(jìn)行利益衡量，選擇適用最能達(dá)致利益平衡之解釋或法律條文；如依邏輯規(guī)則進(jìn)行解釋或選擇法律條文裁判于當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人利益與社會公共的利益、個(gè)體利益與國家利益等利益體系發(fā)生沖突的案件，將導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡之虞時(shí)，則進(jìn)行利益衡量和價(jià)值判斷，尋找雙方利益的平衡點(diǎn)，以該利益平衡點(diǎn)作為標(biāo)準(zhǔn)作出裁判，以達(dá)到實(shí)質(zhì)正義。

三、知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度是利益平衡機(jī)制的具體體現(xiàn)

法定賠償作為我國知識產(chǎn)權(quán)法中新確立的一種損害賠償制度，成為當(dāng)下法院審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中確定損害賠償數(shù)額的一種最常用的計(jì)算方法。此一賠償方法的確立，在很大程度上減輕了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在主張賠償數(shù)額方面的舉證責(zé)任，有利于更多的權(quán)利人選擇知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的途徑來維護(hù)其權(quán)利，極大的促進(jìn)了我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)程。然而，立法上的法定賠償制度存在著極大的自由裁量空間。司法中如果沒有利用好法定賠償這一利益平衡機(jī)制，則不僅實(shí)現(xiàn)不了利益平衡的目的，且可能導(dǎo)致新的利益失衡，擴(kuò)大矛盾，產(chǎn)生新的利益沖突現(xiàn)象。

（一）知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度概述

法定賠償，又被稱為定額賠償，是指法律預(yù)先規(guī)定一個(gè)賠償數(shù)額（或一定幅度的金額或份數(shù)），在難以查明被侵權(quán)人的實(shí)際損害或者侵權(quán)人的侵權(quán)獲益時(shí)，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的過錯(cuò)性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)等因素，在法定的賠償幅度內(nèi)確定具體的賠償數(shù)額的一種賠償方法。〔21〕在知識產(chǎn)權(quán)法制史上，安娜法的相關(guān)規(guī)定也能體現(xiàn)法定賠償?shù)挠白印０材确ㄒ?guī)定：如果其他任何書商、印刷者或任何其他人，未經(jīng)圖書權(quán)利人許可，印刷、重印或者進(jìn)口該圖書……對于確認(rèn)由該違法者持有的非法印制圖書的每一頁，違法者應(yīng)支付1便士。〔22〕美國早在1978年1月1日起實(shí)施的新版權(quán)法中規(guī)定法定賠償?shù)念~度為最低250美元，最高1萬美元。自1989年3月1日起，又改為最低500美元，最高2萬美元。德、日法律雖沒有一定數(shù)額的上下限制規(guī)定，但授權(quán)法院酌情決定損害賠償之?dāng)?shù)額，或以其版權(quán)或版權(quán)鄰接權(quán)之行使通常的獲取金錢之?dāng)?shù)額，推定為自己受損數(shù)額而請求賠償，以免受制于傳統(tǒng)理論的困境。〔23〕美國1996年7月2日通過的反假冒保護(hù)消費(fèi)者法在蘭哈姆法中增加了第35條C款，規(guī)定了法定賠償?shù)挠?jì)算方法：“在法院認(rèn)為合適時(shí)，對每一假冒商品的每一假冒商標(biāo)的賠償不少于500美元不超過10萬美元；如果假冒人系故意假冒，對每種假冒商品的每一假冒商標(biāo)，法院可以判付不超過100美元的賠償。”〔24〕《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第45條第2款規(guī)定：司法機(jī)關(guān)還有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付有關(guān)費(fèi)用，其中可包括有關(guān)的律師費(fèi)用。在適當(dāng)?shù)那闆r下，各成員可授權(quán)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其退還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權(quán)人故意或有充分理由知道自己從事侵權(quán)活動(dòng)。

（二）我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的建立和發(fā)展

1997年2月26日，上海市高級法院制定的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作中的意見》第38條規(guī)定，在難以完全準(zhǔn)確確認(rèn)權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的侵權(quán)獲利的情況下，可在下列范圍內(nèi)確定賠償金額：（1）侵犯發(fā)明專利權(quán)、著作權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件、商標(biāo)專用權(quán)以及不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為人，一般應(yīng)賠償被侵權(quán)人人民幣1萬元至30萬元。對于拒不悔改、有侵權(quán)前科或造成嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為人，其賠償被侵權(quán)人的金額可至人民幣50萬元；（2）侵犯外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型專利權(quán)的侵權(quán)行為人應(yīng)賠償被侵權(quán)人人民幣0.5萬元至15萬元。該意見第39條規(guī)定，人民法院適用上述規(guī)定確定損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮侵權(quán)行為的社會影響、侵權(quán)手段和情節(jié)、侵權(quán)時(shí)間和范圍、侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度以及給被侵權(quán)人造成的精神損害或商業(yè)信譽(yù)損失等因素。這是國內(nèi)最早對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件適用法定賠償制度的規(guī)定。1997年11月，最高法院在江蘇吳縣召開了全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會，以會議紀(jì)要的形式明確了法定賠償金的幅度可掌握在0.5萬元至30萬元之間，具體數(shù)額由人民法院根據(jù)被侵害的知識產(chǎn)權(quán)類型、評估價(jià)值等因素酌情確定。之后，在司法實(shí)踐中，各地法院大多參照該會議紀(jì)要的規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用法定賠償制度，有些法院還自己制定了規(guī)范性文件，對法定賠償制度作了進(jìn)一步明確的規(guī)定。2000年11月22日，最高法院通過的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定，被侵權(quán)人損失不能確定的，人民法院依被侵權(quán)人的請求，可以根據(jù)侵害情節(jié)在人民幣500元以上至30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不超過人民幣50萬元。2000年8月修訂的專利法沒有直接規(guī)定法定賠償制度。為了彌補(bǔ)專利法的缺陷，最高法院于2001年6月9日通過的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。”2001年10月27日修訂的著作權(quán)法和商標(biāo)法均規(guī)定了法定賠償制度，規(guī)定權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得（獲利）不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。至此，在我國三大知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)救濟(jì)中均建立起法定賠償制度。最高法院于2006年12月30日通過的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行；確定反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。”2008年12月27修正的專利法第65條第2款規(guī)定：“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”這樣，我國專利權(quán)法定賠償數(shù)額的最高限額從50萬元上升到100萬元，大大擴(kuò)展了法官自由裁量的空間。

（三）法定賠償制度的目的在于利益平衡

法定賠償制度作為確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的一種法律制度，對其目的存在著較大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)民事?lián)p害賠償仍然堅(jiān)持全面賠償原則。〔25〕全面賠償原則又稱全部賠償原則，就是侵權(quán)人以權(quán)利人的實(shí)際損失為限，對其進(jìn)行全面賠償，其目的在于彌補(bǔ)、填補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失。很多法官也堅(jiān)持這一原則。“對于賠償責(zé)任的承擔(dān)，與會法官一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用全部賠償或者全面賠償?shù)脑瓌t，也就是民法上的‘填平’原則。”〔26〕有學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)取證難，知識產(chǎn)權(quán)人的具體損失額難以計(jì)算，主張?jiān)O(shè)立懲罰性賠償制度。〔27〕懲罰性賠償是在補(bǔ)償性賠償或名義上的賠償之外、為懲罰性賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實(shí)施類似行為而給予的賠償；在評估懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，事實(shí)裁定人可以適當(dāng)考慮被告行為的性質(zhì)、被告所造成或意欲造成的原告所受損害的性質(zhì)與范圍，以及被告的財(cái)產(chǎn)數(shù)額。〔28〕在堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)民事?lián)p害賠償為全面賠償原則的前提下，則法定賠償制度只是全面賠償原則下的一種損失賠償額的計(jì)算方法，法官在確定法定賠償金時(shí)，推定該法定賠償金接近于實(shí)際損失。在堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償應(yīng)增設(shè)懲罰性賠償金的前提下，可以認(rèn)為法定賠償制度同時(shí)也具有懲罰性。而蔣志培先生認(rèn)為法定賠償是與全面賠償原則并列的一種單獨(dú)的賠償原則。〔29〕

全面賠償原則作為民事?lián)p害賠償?shù)幕驹瓌t，已被各國的立法和司法實(shí)踐所確認(rèn)，其在民事?lián)p害賠償原則中的龍頭地位不可動(dòng)搖。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域也是如此，損害賠償首先要以權(quán)利人的實(shí)際損失為依據(jù)計(jì)算賠償數(shù)額，以填補(bǔ)受害人的損失為目的。在某些客觀上權(quán)利人存在實(shí)際損失或侵權(quán)人具有侵權(quán)獲利的案件，法官對此形成了內(nèi)心確信，然由于當(dāng)事人難以舉證損失或者獲利的具體數(shù)額，法官就會以推定一實(shí)際損失或侵權(quán)獲利的金額作為法定賠償金判決給權(quán)利人。此種情形的法定賠償具有填補(bǔ)損失的目的。但是，知識產(chǎn)權(quán)具有很大的特殊性，在司法實(shí)踐中，有些案件很難說給權(quán)利人造成了實(shí)際損失。于此情況下，判決侵權(quán)人賠償權(quán)利人一定數(shù)額的法定賠償金的作法稱之為全面賠償，目的在于填補(bǔ)受害人的損失的說法，有點(diǎn)牽強(qiáng)。如果說法定賠償具有懲罰性，那么有些案件，權(quán)利人的實(shí)際損失很大或者侵權(quán)人的獲利很多，但由于舉證困難，法官判決侵權(quán)人賠償一定數(shù)額的法定賠償金給權(quán)利人，但該數(shù)額可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的獲利。在這類案件中，法定賠償金連填補(bǔ)損失的目的都達(dá)不到，更不用說是懲罰侵權(quán)人。知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定的法定賠償制度，其目的在于權(quán)利人的所受損失或侵權(quán)人的獲利難以計(jì)算的情形下，為平衡權(quán)利人與社會公眾的利益，對權(quán)利人與社會公眾的利益進(jìn)行衡量，尋找利益的平衡點(diǎn)，以該平衡點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)先劃定一個(gè)賠償范圍。在司法實(shí)踐中，于權(quán)利人所受的損失或侵權(quán)人的獲利難以舉證的情形下，為平衡權(quán)利人與社會公眾及侵權(quán)人之間的利益，不管權(quán)利人是否存在著實(shí)際損失，也不管侵權(quán)人是否獲利，對當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行衡量，以能達(dá)到利益平衡的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，實(shí)現(xiàn)利益的平衡。比如說侵權(quán)人自行研制的產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)，但在未投入市場，亦未準(zhǔn)備銷售時(shí)就被起訴到法院要求按照法定賠償數(shù)額進(jìn)行賠償。在這一案件中，顯然權(quán)利人不存在實(shí)際損失，侵權(quán)人也沒有獲利。如果按照全面賠償?shù)脑瓌t，侵權(quán)人只承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，而不需負(fù)賠償損失的責(zé)任。但非故意侵權(quán)，也無進(jìn)行懲罰的必要。然法院不可能因無損失或無懲罰必要而駁回原告的賠償請求。為了平衡權(quán)利人與社會公眾的利益，為了促進(jìn)激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造、創(chuàng)新，推動(dòng)科技的進(jìn)步，法院需判決侵權(quán)人支付權(quán)利人一定數(shù)額的法定賠償金。因此，法定賠償制度是對全面賠償原則的補(bǔ)充，其目是利益平衡。

（四）利益平衡是法定賠償制度的基本功能

所謂功能言者，與作用同義。在堅(jiān)持全面賠償原則下的民事侵權(quán)損害賠償?shù)墓δ茏匀皇茄a(bǔ)償性的。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度屬于民事侵權(quán)的范疇，其首要的功能也是補(bǔ)償功能，以填補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失為目的。但法定賠償制度是對全面賠償原則的補(bǔ)充，對客觀上存在著實(shí)際損失或侵權(quán)人具有侵權(quán)獲利，但當(dāng)事人因?yàn)榕e證困難而難以確定的案件中，法定賠償就具有補(bǔ)償功能。除此之外，法定賠償尚有預(yù)防、懲罰、威懾的功能。專利法規(guī)定的法定賠償最高上限達(dá)100萬元，司法實(shí)踐中也有適用法定賠償判決較高金額的案件。這種高額賠償?shù)目赡苄裕瑢τ谏鐣娀驖撛谇謾?quán)者來說，使他們產(chǎn)生要尊重知識產(chǎn)權(quán)，不實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的心理，因此具有預(yù)防和威懾的功能。司法實(shí)踐中，于同類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，對于多次侵權(quán)、惡意侵權(quán)的侵權(quán)人相對于初次侵權(quán)，過失侵權(quán)的判決承擔(dān)高額的法定賠償金，對侵權(quán)人具有懲罰的功能，同時(shí)也具有威懾性，使侵權(quán)人徹底停止侵權(quán)。因此，法定賠償具有補(bǔ)償、預(yù)防、懲罰、威懾的功能，但這只是法定賠償在某一具體案件中體現(xiàn)的具體的功能，不是基本功能，并非在所有適用法定賠償?shù)陌讣芯墚a(chǎn)生這四種功能。而利益平衡才是法定賠償制度的基本功能。知識產(chǎn)權(quán)法預(yù)先規(guī)定法定賠償金的幅度范圍，使法定賠償制度產(chǎn)生平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾的利益的功能，對權(quán)利人來說是一種激勵(lì)，如有侵權(quán)就有賠償，以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，但賠償是有范圍的，不能濫用權(quán)利。對社會公眾來說，要尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，如果侵權(quán)，不管是否給權(quán)利人造成損失，不管有否侵權(quán)獲利，都要賠償，但賠償不是象征性的，也不是天文數(shù)字，是可以預(yù)期的。在具體的個(gè)案中，法官在適用法定賠償金時(shí)，應(yīng)考慮知識產(chǎn)權(quán)的類型和性質(zhì)、侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的手段和情節(jié)、侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間等因素。考慮這些因素的過程是法官通過心證行使自由裁量權(quán)的過程。其實(shí)質(zhì)就是一種價(jià)值判斷、利益衡量的過程，以平衡當(dāng)事人之間的利益和權(quán)利人與社會公眾之間的利益。法官綜合這些因素得出的法定賠償金具有平衡當(dāng)事人之間的利益和權(quán)利人與社會公眾之間的利益的功能。

四、當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度面臨的問題

10多年來，我國的法院適用法定賠償制度處理了大量的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，總體上也能起到利益平衡的功能，達(dá)到平衡利益的目的。但也暴露出不少問題，司法實(shí)踐中沒有可以遵循的統(tǒng)一的法定賠償制度適用細(xì)則，導(dǎo)致不同法官對同類侵權(quán)案件的判決結(jié)果相差很大，起不到利益平衡的功能，反而導(dǎo)致利益失衡，引發(fā)新的矛盾和沖突。

（一）司法實(shí)踐中有濫用法定賠償?shù)默F(xiàn)象

依據(jù)著作權(quán)法第48條、商標(biāo)法第56條，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件及商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，只有當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的獲利難以確定的，才適用50萬元以下的法定賠償。最高法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條規(guī)定，只有在被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，且沒有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，才可適用法定賠償。2008年12月27日修正的專利法第65條第2款規(guī)定：“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”因此，我國的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)是有順位的，而法定賠償是最后的順位。這是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)損害賠償屬于民事侵權(quán)損害賠償?shù)姆懂牐驹瓌t仍是全面賠償。法定賠償只是基于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而產(chǎn)生的對全面賠償原則進(jìn)行補(bǔ)充的制度。但目前的知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中，在能夠查清權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的獲利的情形下，當(dāng)事人不愿意提供證據(jù)，而法院也不愿意去審查權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的獲利，依據(jù)法定賠償進(jìn)行判決。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2004年，北京市高級人民法院民三庭組織全市三級法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭對著作權(quán)案件中的損害賠償問題進(jìn)行重點(diǎn)調(diào)研，共收集2002～2003年北京市法院審結(jié)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案例225件，除去被法院駁回賠償訴訟請求的19例案件外，206件案件中，一審案件162件。在這162件一審案件中，法院以權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失作為賠償額的78件，占48%；以侵權(quán)人非法所得作為賠償額的10件，占6%；適用法定賠償?shù)?/span>48件，占30%；其余調(diào)解結(jié)案，占16%〔30〕出現(xiàn)這一問題的原因，在于權(quán)利人可以不再舉證自己受到的損失或被告的獲利。權(quán)利人為了盡快制止侵權(quán)，獲得賠償，樂意選擇法定賠償。而法官也可以不予審查證明權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利的證據(jù)，從而可以簡化訴訟程序，提高效率，也愿意適用法定賠償進(jìn)行裁判。但是，法定賠償屬于法官自由裁量的范圍，在原告主動(dòng)選擇法定賠償?shù)陌讣校媸艿降膶?shí)際損失很小或者沒有損失，而被告的獲利又難以舉證，對法官酌定的法定賠償金，原告一般能夠接受。但對于被告來說，如果其沒有提供證據(jù)證明自身的獲利，那么也只能接受法定賠償金。如果被告提供了證據(jù)證明自己的獲利，而最終法官沒有采納被告的證據(jù)，而適用法定賠償判決，且法定賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告提供的證據(jù)證明的數(shù)額，那么被告會認(rèn)為法定賠償導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡為由，不斷地進(jìn)行上訴、申訴，產(chǎn)生新的矛盾和新的利益沖突。

（二）裁判文書缺乏對適用法定賠償?shù)睦碛蛇M(jìn)行充分的論述

目前，許多法院的判決書在闡述法定賠償數(shù)額時(shí)，在表述方式上出現(xiàn)千篇一律的現(xiàn)象，籠統(tǒng)的表述根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、影響、侵權(quán)時(shí)間的長短、侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度等因素，酌情確定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，而未能體現(xiàn)個(gè)案的差別，沒有對這些因素與最終的賠償數(shù)額之間的具體關(guān)系進(jìn)行充分的論述。這種套話形式的判決降低了判決的說服力，給人以“暗箱操作”的感覺，往往是當(dāng)事人難以服判，導(dǎo)致當(dāng)事人指責(zé)法院確定的賠償數(shù)額不公，進(jìn)行上訴、申訴，不能達(dá)到利益平衡的目的，反而產(chǎn)生新的利益沖突。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因在于當(dāng)事人舉證不足，而法官無法根據(jù)證據(jù)來確定賠償數(shù)額。另外，由于法律對法定賠償規(guī)定的比較抽象，缺少一個(gè)具有可操作性的細(xì)則，法官只能通過內(nèi)心的心證來行使自由裁量權(quán)，而這種心證的過程是比較難以用文字表述的，由于擔(dān)心“言多必失”，所以一筆帶過。

（三）賠償數(shù)額出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象

由于我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的法定賠償?shù)南揞~為50萬元以內(nèi)。2009年10月1日之后，專利侵權(quán)的法定賠償限額為1萬元至100萬元。這么大的一個(gè)幅度，具體的賠償數(shù)額完全依賴法官的自由裁量，由于不存在一個(gè)相對可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)，不同的法官對同一案件考量的因素的心證不同，即使同一法官、同一合議庭也存在認(rèn)識上的不穩(wěn)定性。因此，司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)相似的案件的法定賠償數(shù)額往往差別很大，也出現(xiàn)同一案件，一審與二審所確定的法定賠償數(shù)額大相徑庭的現(xiàn)象。雖然我國不是判例法國家，但最高法院一直在強(qiáng)調(diào)最高法院的判例以及上級法院的案例的指導(dǎo)作用。相同案件應(yīng)作相同處理，是正當(dāng)程序的要求，只有這樣才能使生效判決的既判力得到尊重，保持法制的統(tǒng)一性。不同的法院或者不同的法官在同一案件上適用法定賠償?shù)慕痤~差距過大，導(dǎo)致當(dāng)事人會產(chǎn)生疑問，為什么同是中國的法院對相同的案件判決的結(jié)果差距這么大？這樣的裁判起不到利益平衡的功能，反而導(dǎo)致利益失衡，指責(zé)法官判決不公，偏袒對方。

五、制定知識產(chǎn)權(quán)法定賠償適用細(xì)則的建議

知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的基本功能是利益平衡，其目的在于使當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會公眾之間的利益達(dá)到平衡。為了使法定賠償制度在司法實(shí)踐中具有可操作性，在行使自由裁量權(quán)時(shí)有可以遵循的依據(jù)，盡量使法定賠償?shù)倪m用能夠起到利益平衡的功能，達(dá)到利益平衡的目的，真正做到案結(jié)事了，不至產(chǎn)生新的矛盾和利益沖突現(xiàn)象，應(yīng)該根據(jù)利益平衡的原理制定知識產(chǎn)權(quán)法定賠償適用細(xì)則。

（一）法定賠償?shù)倪m用范圍

知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)幕驹瓌t必須堅(jiān)持全面賠償?shù)脑瓌t，賠償具有補(bǔ)償性，是填平受害人的損失。因法定賠償是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，無論做到如何完美，也不可避免的具有主觀因素。所以，法定賠償只能作為全面賠償原則的補(bǔ)充，只能在特定的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償案件中適用。因此，法定賠償?shù)倪m用不能免除當(dāng)事人就權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利進(jìn)行合理舉證的義務(wù)。只有在權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利無法查清的情況下才可適用法定賠償。但對于侵權(quán)的性質(zhì)或事實(shí)決定不能舉證證明權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利的案件，可以適用法定賠償。

（二）限制當(dāng)事人對法定賠償?shù)倪x擇權(quán)

雖然我國法律對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了順位。但司法實(shí)踐中，許多原告不愿意就自己的損失或被告的獲利進(jìn)行舉證，而法院也不愿意對原告提供的自己損失的證據(jù)或者被告獲利的證據(jù)，以及被告提供的獲利的證據(jù)進(jìn)行審核，而直接適用法定賠償。當(dāng)然也有人認(rèn)為應(yīng)賦予當(dāng)事人對不同的賠償方法進(jìn)行自由選擇的權(quán)利，當(dāng)事人對法定賠償?shù)倪x擇適用不應(yīng)受到任何限制。這樣既符合知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟的本旨，又有利于減少訴訟成本，提高審判效率。〔31〕法定賠償制度作為全面賠償原則的一種補(bǔ)充，它的功能不完全是彌補(bǔ)損失，而是利益平衡，因此應(yīng)