中南財經政法大學前校長吳漢東演講實錄：新發展格局與知識產權戰略

（本演講實錄系由章超玲根據吳漢東教授于2020年11月29日在第五屆知識產權天一論壇所作的演講速錄了發言要點，再由沈燕根據直播回放錄像對速錄稿記載的發言要點進行了補充整理，最后由呂甲木對該文字稿進行了校對，未經發言人確認。）

吳漢東：中南財經政法大學文瀾資深教授、知識產權研究中心主任、博士生導師，中國法學會知識產權法學研究會名譽會長，前中南財經政法大學校長，前中國法學會知識產權法學研究會會長。2009、2011年兩次入選英國《知識產權管理》（MIP）雜志評選出的年度“全球知識產權最具影響力50人”名單。

各位同行，大家上午好：

非常高興在天一論壇做一個發言，我今天的講題是《新發展格局與知識產權戰略》。中央對國際國內發展變革的局勢，作出一個重要的研判，那就是以國內大循環為主體，以國內國際雙循環為補充的新發展格局。我認為，在國際層面是一個利益全球化的變局，在本土是一個創新驅動發展的大局，無論是國際變局還是國內大局，都離不開知識產權保護。我們看到的過去幾十年持續的全球化運動，它意味著世界市場的開放和聯系，它的主體制度就是WTO的三大協議，貨物貿易協議、服務貿易協議、與貿易有關的知識產權協議。但是我們看到今天逆全球化的這種思潮和行跡非常猖獗，它在挑戰WTO的體制，在破壞知識產權國際保護制度。從當下來看，我的分析啊，有三種趨勢或三種表象。

首先是碎片化，自從1994年世貿組織成立，TRIPS協議生效以后，WTO的成員方離開了TRIPS協議，簽署了300多個雙邊自由貿易協定，其中就含有知識產權保護，我們稱為是TRIPS-PLUS。這個協定和規則補充和完善了TRIPS協議，但是動搖削弱了WTO體制的權威地位。然后是多極化，那就是某一個區域的幾個國家和十幾個國家簽署區域貿易協議，其中包括了知識產權保護。11月15日，東盟十國和中日韓澳新簽署了RCEP。這個協定低開高走，原本不考慮知識產權的高水平保護，但現在知識產權條款非常豐富。另外一個,前幾天，總書記正式宣布中國政府考慮加入CPTPP。所以這種多極化也是正在改變我們目前的WTO體制。

當然我們最不愿意看到的就是單邊化。首先要說美國，從奧巴馬的兩洋戰略，一手抓住太平洋，一手抓住大西洋，他想通過兩洋戰略，來限制遏制中國的發展。到特朗普的美國優先戰略，在相當長的時期，這種民粹主義，貿易中的保護主義，還有外交上的單邊主義較為盛行。美國這種保護主義，我在這里列舉了各種調查。

首先是針對外國政府的，美國以1988年綜合貿易法為基礎，美國總統授權美國貿易代表開展一系列的調查。我們所熟悉的301調查、特別301調查，這是針對外國。美國的貿易伙伴，違反了公平貿易原則，包括侵犯美國知識產權，都要進行301調查和特別301調查。如果列為重點國家，一年不改變現狀，美國取消最后一個待遇，實行貿易制裁，包括知識產權。除了這個我們所熟悉的301調查、特別301調查以外，還有201調查，就是說你這個國家在國際貿易中的所作所為危害了美國的產業安全，可以動用201調查。還有232調查，232調查是一個大框子，凡是危害美國的國家安全，包括信息安全、軍事安全、金融安全、經濟安全，都可以動232調查。在特朗普執政期間，所有的調查都用過了，為了保護美國利益遏制貿易伙伴，首當其沖，就是中國。

第二個，337調查，寧波和中國的其他企業走出去，走向美國市場何其艱難，在過去的十多年間，我們受到了337調查的中國企業甚多。337調查是根據美國1930年的關稅法337條款，凡是外國企業進入美國市場，違反了公平貿易原則，侵犯了美國的知識產權，它可以進行調查，征收高額關稅，禁止產品進入美國市場。在過去的十多年間受到調查的中國企業數量最多、占比最大、敗訴率最高。

第三，惡名市場調查，這是美國貿易代表在2011年搞出了一個新招，他在全球的實體市場和網絡電商平臺進行調查，凡是有侵權行為，都會進入黑名單，坦率而言包括北京的秀水、深圳的羅湖、浙江的義烏，還有阿里巴巴的電商平臺都進過這個黑名單。

無論如何，產生公平貿易的紛爭，和侵犯知識產權的沖突，根據WTO的規則，兩個國家進行磋商，或由第三方斡旋，磋商或斡旋不成的，由專家小組裁定，對裁定不服的，提起上訴。但是現在美國在過去的幾年間，以國內法凌駕世界貿易組織的貿易規則之上，采取對抗沖突的方法，單邊制裁的方法來取代這種爭端解決機制，我認為是不可取的。那么從現在到未來的時間中國怎么進行應對，下面談下我的觀點。

國家知識產權戰略是2008年制定和實施的，中央正在制定并將明年出臺面向2035年的知識產權強國綱要。這個強國綱要會講的非常的全面和系統，我從學者的理解，從企業、政府、司法機關怎么做這個視角來談談三大戰略。

1.全球化的競爭戰略。知識產權問題是中國處理國際關系，特別是中美關系揮之不去的一個問題。2018年5月，美國開出第一個報復清單。美國的媒體這樣指責中國，說中國是全球化運動最大的受益者。這話不假，中國融入全球化的潮流，取得的外國投資規模最大，經濟發展的速度最快。2000年的時候，中國的GDP相當于美國GDP，14.5%不到15%，但是到了去年，中國的GDP相當于美國的65%，今年完全可能突破70%，所以中國的經濟發展得益于全球化，得益于加入世貿。所以，總書記說，我們堅決維護多邊體制。第二個問題，美國人還說，中國是美國貿易逆差最大的制造者。其實美國跟100多個國家都有貿易逆差，但是美國計算中國占比48%。其實在上個世紀七八十年代，日本對美國形成挑戰，日美之間的貿易逆差也只有30%，所以我們今天達到48%，毫無疑問，中國成為他最大的競爭對手。第三，美國人說中國是美國知識產權最大的竊取者，包括戰略性的投資，強制性的技術轉讓，通過網絡竊取美國的商業秘密，造成了美國知識產權的損失高達三千億美元。這是美國開出報復清單的理由所在。

我們如何應對？我就對當下以及未來知識產權的問題，做一個個人的學術研判。我認為中美貿易之爭聚焦知識產權之爭，將會呈現出一個長期性、復雜性、嚴峻性的態勢。第一個，長期性。中國與美國1979年簽訂雙邊自由貿易協定，至今四十余年，中國一直是貿易順差，美國一直是貿易逆差。所以，美國國會兩黨每年的議政都拿中國說事，與中國有關的議案要占到議案總量的40%。與中國有關的議案兩大問題，一個是人民幣匯率，首當其沖的就是知識產權保護。所以我的預判，未來還有相當長的時間會涉及到知識產權。這是因為知識產權是美國的核心競爭力。美國在過去相當長的時間出口產品的50%依賴于知識產權。最近幾年的比例更高，他出口產品的65%依賴于知識產權。他認為如果侵犯美國的知識產權，將會使美國的出口貿易，他的產業發展受到嚴重的損害。第二個，復雜性。毫無疑問，知識產權沖突是一場法律戰，但是走在前面的是關稅清單，中國的所謂的市場經濟地位，還有出口產品的政府補貼的經濟戰，另外還有涉及到信息安全的網絡戰，還有人民幣匯率的金融戰、以及臺海問題、南海問題的地域戰，它是多種問題交織在一起。第三，嚴峻性。中國擁抱世界，中國希望與美國的貿易關系正常化。我最近看了拜登的政治團隊提出一個觀點，就是說美國政府將會聯合他的國際盟友制定國際規則來遏制中國在世界上的影響力。因此我認為我們可以從好的方面努力，但是要做壞的可能。中美之間，或者說美國對中國的這種政治圍剿、經濟脫鉤、貿易制裁、技術封鎖，未來的拜登政府將會與現在的特朗普政府有所不同，但是方式不同，做法不同，立場不會有任何的變化。我覺得世界有很多的變數，不安定、不穩定、不確定，但是唯一不變的是保護知識產權。

2.產業化發展戰略。知識產權是一個法律制度，我們獲取專利、版權和商標，只是說法律承認你的私權，但是從國家發展戰略來說，從新發展格局的要求來說，我們應該把知識產權轉化為有力的生產力，這非常重要。剛才我接受媒體的采訪，我談了這樣一個問題，中國制造業現在在國際地位非常顯赫，早在2011年，中國已經超越美國成為全球第一制造大國。要知道，美國占據這個王位長達110年了，現在被中國超越了。前年，中國在全球制造業的份額已經高達26%，美國還不到19%，所以聯合國評價中國是全球工業制造體系最完備、規模最宏大的唯一國家，中國制造無處不有無時不在。但坦率的說，中國在國際制造業，我們大概只有10%多不到20%的產業是處于先進水平，有些個別的處于領先的水平，但是高達50%以上的產業是處于中低端。寧波有30幾個中國制造的冠軍企業，表明了寧波制造在中國制造的地位，但是我認為中國企業包括寧波企業走出去，還要走上去。怎么走？知識產權保駕護航，知識產權創造的水平、質量和效益就是衡量制造業水平的一個重要尺度。

3.一體化保護戰略。施振榮先生曾經為企業產業的中長期發展規劃搞了一個微笑曲線，他是臺灣地區宏基公司的創始人。微笑曲線是什么呢？企業是兩端可以掙錢的，可以形成核心競爭力的，一個是研發，一個是營銷。那么我把它改造成為一個知識產權的微笑曲線，也就是創新研發、品牌營銷，研發階段靠什么？專利、版權、know-how，可以使企業和產業掌握市場的主動，營銷靠商號、商標，可以爭奪消費者，維持市場份額。那么我們談到知識產權保護必須是一體化保護，我當下提這么三個問題：首先救濟措施，把程序法和實體法結合起來，特別要注重訴前程序的運用問題，特別是行為保全、證據保全、財產保全，我們還用的不夠用的不充分。第二個，刑事處罰。這是一個國際動向。刑事處罰在商業秘密這個領域表現得最為強烈。德國在1986年制定的專門法就是《經濟間諜犯罪法》，美國聯邦制訂的第一個成文法就叫做《反經濟間諜法》。毫無疑問，都采取刑事制裁的手段來打擊相關犯罪。當然，我們在盛行這樣一個基本原則上，還要加大刑事制裁的措施，把民事救濟和刑事制裁很好的結合起來。第三，擴張管轄。一個動向，美國在搞長臂管轄，對外國企業和個人侵犯美國的知識產權，特別是know-how，如果認定為構成侵權，特別是犯罪，他采取長臂管轄，在全球追溯。這個問題我們怎么應對？我覺得中國的企業走出去，海外維權，其實就會使得我們在國內某個法院依照中國法認定的知識產權，能夠在海外也能夠得到救濟和保護。這都是我們司法保護面臨的疑難問題和重點問題。謝謝各位。