對首例反向行為保全案的幾點思考

浙江海泰律師事務(wù)所   呂甲木

南京中院根據(jù)被訴侵權(quán)人的申請，作出了先予執(zhí)行恢復(fù)被刪除連接的（2019）蘇01民初687號民事裁定。該裁定被譽為首例反向行為保全案，業(yè)界對法院的該能動司法行為，大多持支持態(tài)度。對該結(jié)果，本人也贊成，但在程序啟動和法律適用上有不同看法，僅供大家討論。

一、案情簡介

原告丁曉梅與被告鄭州曳頭曳頭公司、南通蘇奧公司、浙江天貓公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案中，被告曳頭公司認為：經(jīng)過開庭審理，可以確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。然而，由于丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接。被訴侵權(quán)產(chǎn)品為蚊帳，系夏季季節(jié)性產(chǎn)品，目前處于銷售旺季。即將到來的“6.18”活動是繼“雙11”之后的第二個大型銷售推廣活動，刪除銷售鏈接嚴重影響曳頭公司的銷售。且本案審理程序的終結(jié)將持續(xù)很長一段時間。這將對曳頭公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成難以彌補的損失。因此，為了避免造成難以彌補的損失，曳頭公司申請法院裁定要求天貓公司先予恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品在其所經(jīng)營的天貓網(wǎng)購平臺上的全部銷售鏈接。

南京中院經(jīng)審查認為，曳頭公司的申請符合法律規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規(guī)定，裁定天貓公司立即恢復(fù)公司涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品“遮光U型蚊帳”和“升級U型蚊帳”在天貓網(wǎng)購平臺上的銷售鏈接。

二、民訴法規(guī)定的先予執(zhí)行的申請人只能是原告而非被告

南京中院該裁定依據(jù)的是民訴法第106條第（三）項和第107條之規(guī)定。其中第106條第（三）項是指因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。第107條規(guī)定：“人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當符合下列條件：（一） 當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；（二） 被申請人有履行能力。人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人敗訴的，應(yīng)當賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。”

所謂先予執(zhí)行，顧名思義是將正常的執(zhí)行（即對生效法律文書的執(zhí)行）提前實施的行為。執(zhí)行的內(nèi)容也應(yīng)該是訴訟請求的一部分或全部。在訴訟案件中，只有原告才享有申請執(zhí)行的權(quán)利，先予執(zhí)行也不例外，被告是沒有權(quán)利申請先予執(zhí)行的。為此，民訴法解釋第169條明確規(guī)定“民事訴訟法規(guī)定的先予執(zhí)行，人民法院應(yīng)當在受理案件后終審判決作出前采取。先予執(zhí)行應(yīng)當限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營的急需為限。”所以，先予執(zhí)行僅限于當事人訴訟請求的范圍，有權(quán)提出訴訟請求的是原告，而非被告。

三、被訴侵權(quán)人依法也無申請行為保全的資格

民訴法第100條第1款規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”第101條規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除保全。”

根據(jù)上述規(guī)定，民訴法第101條為訴前保全，有權(quán)申請保全的利害關(guān)系人顯然是指以后訴訟中的原告或仲裁中的申請人，故規(guī)定保全后30日內(nèi)不提起訴訟的，應(yīng)當解除保全。民訴法第100條中的保全為訴訟保全，其中為了避免判決難以執(zhí)行申請保全的權(quán)利顯然是指生效判決的申請執(zhí)行人原告，而非被告；而造成當事人其他損害的案件中的當事人是否可以是被告，則法條語焉不詳。民訴法解釋也無明確規(guī)定，但民訴法解釋第166條第1款第（三）項規(guī)定裁定采取保全措施后，申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回的，應(yīng)當作出解除保全裁定。由此可以推斷，保全的申請人也應(yīng)該是已經(jīng)或即將啟動訴訟的原告。此外，《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“人民法院審查行為保全申請，應(yīng)當綜合考量下列因素：（一） 申請人的請求是否具有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請求保護的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定……”故在民事訴訟中，有權(quán)申請行為保全的是作為權(quán)利人的原告，而非被訴侵權(quán)行為人。因此，作為被訴侵權(quán)人的被告是沒有資格申請行為保全的。

四、被訴侵權(quán)人可另案起訴并申請行為保全救濟

根據(jù)以上分析，被告是無權(quán)申請先予執(zhí)行和行為保全的，即我國的現(xiàn)行法是不允許反向行為保全的。那么在原告涉嫌濫用權(quán)利，如果被告不采取救濟措施，等訴訟終結(jié)，被告的利益可能會遭受難以彌補的損害的案件該如何處理？既然被告無權(quán)申請先予執(zhí)行和行為保全，那么只能被告自己來做原告，另案起訴相關(guān)當事人。在本案中，被告作為原告，直接起訴天貓公司，要求法院判令天貓公司恢復(fù)刪除的鏈接，同時可以申請法院采取行為保全措施。法院根據(jù)民訴法和司法解釋的規(guī)定，對其提出的行為保全申請是否準許予以審查。