“反不正當(dāng)競爭法司法解釋理解與適用”主題講座綜述
為深入貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)工作的重要指示精神，助力《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》推進(jìn)實(shí)施，有效增強(qiáng)全社會尊重和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的意識，在第22個世界知識產(chǎn)權(quán)日來臨之際，浙江省律師協(xié)會、中國計量大學(xué)于2022年4月-5月聯(lián)合開展以“全面開啟知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)新征程”為主題的系列宣講活動。
第一部分 啟動儀式
2022年4月3日，啟動儀式暨首場宣講活動在線上啟動。首場宣講活動由浙江省律師協(xié)會、中國計量大學(xué)主辦，由浙江省律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會、中國計量大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、溫州市律師協(xié)會承辦。浙江省律師協(xié)會會長鄭金都、副會長唐國華、副秘書長曹悅、中國計量大學(xué)法學(xué)院法學(xué)院院長朱一飛應(yīng)邀出席。啟動儀式由省律協(xié)知產(chǎn)委主任呂甲木主持。
鄭金都會長從戰(zhàn)略意義、現(xiàn)實(shí)意義、時效意義三方面高度肯定了巡回宣講活動，認(rèn)為活動符合國家和浙江省知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，對促進(jìn)浙江省平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展和浙江省知產(chǎn)律師業(yè)務(wù)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，首場講座恰逢反不正當(dāng)競爭法司法解釋剛出臺，更具有時效意義。朱一飛院長介紹了中國計量大學(xué)法學(xué)院和知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，并預(yù)祝巡回宣講活動圓滿成功。
第二部分 主題講座
啟動儀式后，上海交通大學(xué)講席教授、博士生導(dǎo)師、知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長孔祥俊教授作了題為《反不正當(dāng)競爭司法解釋評釋》的首場宣講。
孔教授是上海交通大學(xué)講席教授，博士生導(dǎo)師，知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長；曾任中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副會長、國際保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會中國分會副會長、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長。
孔教授從法律原理、立法背景入手，對反不正當(dāng)競爭法司法解釋進(jìn)行全面系統(tǒng)講解，通過大量真實(shí)案例，生動闡釋了司法解釋條文中多個重大、疑難問題。
一、反不正當(dāng)競爭法第2條：一般條款與總則規(guī)定
孔教授認(rèn)為司法解釋明確了反不正當(dāng)競爭法第2條系一般條款與總則規(guī)定的定位，確定了反不正當(dāng)競爭法第2條的開放性適用屬性和功能，明確依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第2條認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的具體條件，明確特別規(guī)定的優(yōu)先適用及與知識產(chǎn)權(quán)專門法的適用關(guān)系。一般條款與特別規(guī)定及專門法的規(guī)定為一般與特殊的關(guān)系，一般可以解釋特殊，一般可以對特殊予以補(bǔ)充。屬于違反反不正當(dāng)競爭法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形，不再按照一般條款認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，符合專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等專門法保護(hù)范圍而又不符合保護(hù)條件或保護(hù)期屆滿的法益，一般不宜再以反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法的補(bǔ)充保護(hù)是有限的補(bǔ)充而不是無條件的兜底。
孔教授進(jìn)一步指出，一般條款應(yīng)當(dāng)謙抑性適用，不能通過一般條款擴(kuò)展知識產(chǎn)權(quán)專門法的保護(hù)范圍，或者一般條款的適用結(jié)果與反不正當(dāng)競爭法特別規(guī)定相抵觸。
二、狹義的與廣義的競爭關(guān)系
孔教授指出，司法解釋第2條是從界定競爭關(guān)系的角度界定經(jīng)營者，是對原被告之間競爭關(guān)系的界定或限定，此處的競爭關(guān)系采用的是廣義的競爭關(guān)系，不限于同業(yè)競爭關(guān)系；在一般意義上，競爭關(guān)系不再是不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，而競爭行為是不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要素。
三、由公認(rèn)的商業(yè)道德到商業(yè)道德
1993年反不正當(dāng)競爭法的“公認(rèn)的商業(yè)道德”是以實(shí)際的市場行為（習(xí)慣做法）為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。最高人民法院在“山東食品與馬達(dá)慶案”駁回再審申請裁定中表述：公認(rèn)的商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)是在特定領(lǐng)域具有普遍認(rèn)知，并被相關(guān)從業(yè)者所廣泛接收到的一種規(guī)范準(zhǔn)則。2017年反不正當(dāng)競爭法修改為“商業(yè)道德”，取消“公認(rèn)”的限定。
考慮到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為與傳統(tǒng)經(jīng)營行為交叉融合，可能尚未形成普遍遵守和認(rèn)同的規(guī)則底線，《解釋》規(guī)定，人民法院認(rèn)定經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德時，可以參考行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、技術(shù)規(guī)范、自律公約等，以便調(diào)動行業(yè)協(xié)會、商會等組織通過簽署行業(yè)自律協(xié)議、發(fā)布自律章程等方式，引導(dǎo)經(jīng)營者誠實(shí)守信的積極性。孔教授認(rèn)為這段話表明，承認(rèn)公認(rèn)商業(yè)道德與創(chuàng)制的商業(yè)道德之分，法院創(chuàng)制的商業(yè)道德，不限于已經(jīng)有的，還包括創(chuàng)制的商業(yè)道德。存在公認(rèn)商業(yè)道德的商業(yè)領(lǐng)域，只需發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定既存的商業(yè)道德即可。但是，一些“特定商業(yè)領(lǐng)域”并無既存的商業(yè)道德，需要司法創(chuàng)制。
孔教授認(rèn)為，司法解釋第三條對“商業(yè)道德”的界定更具開放性，為裁判者未來在新類型案件中無既存商業(yè)道德的情況下的司法創(chuàng)制預(yù)留了空間；商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。
四、由仿冒到混淆行為
《解釋》用11個條文，重點(diǎn)從以下三個方面對反不正當(dāng)競爭法第六條“仿冒混淆”的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化：一是《解釋》第四條明確“有一定影響的”標(biāo)識的含義和認(rèn)定考量因素；二是《解釋》第七條明確：屬于商標(biāo)法禁用禁注范圍的標(biāo)志也不能獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。三是參照《市場主體登記管理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定，細(xì)化了名稱可以受到保護(hù)的市場主體的范圍。
孔教授認(rèn)為該司法解釋未窮盡兜底條款的所有情況，除商業(yè)標(biāo)志的混淆，還包括多種元素的混淆，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但所使用的近似元素構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
反不正當(dāng)競爭法第6條的序言為“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，意味著本條不限于禁止商業(yè)標(biāo)識的仿冒混淆，而包括任何市場混淆行為。巴黎公約第10條之三的混淆行為即是此意。
五、由虛假宣傳到誤導(dǎo)性宣傳
《反不正當(dāng)競爭法》第8條所禁止的商業(yè)宣傳，包括虛假的商業(yè)宣傳、引人誤解的商業(yè)宣傳兩大類，但都以“欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”為后果要件。
2022年司法解釋第18條，“損失”的證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？損失數(shù)額無法證明時，孔教授認(rèn)為可以以法定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來處理。
六、商業(yè)詆毀行為
孔教授認(rèn)為商業(yè)詆毀既包括指名道姓的情形，也包括雖不指名道姓，但根據(jù)在案證據(jù)能確定其指向?qū)ο蟮那樾巍?/span>
七、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭
“司法解釋征求意見稿”第26條第1款規(guī)定：經(jīng)營者違背誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，擅自使用其他經(jīng)營者征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，并足以實(shí)質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項(xiàng)予以認(rèn)定。該條雖有適用條件限制，但適用條件仍顯模糊和范圍太寬。尤其是數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的要件和范圍仍處于探索和爭議過程中，對其設(shè)定抽象性保護(hù)條件，仍應(yīng)慎重。
關(guān)于強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)問題，見司法解釋第21條。
關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款的適用?？捉淌谡J(rèn)為目前的實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)還未成熟，還在探索過程中，司法不應(yīng)有積極主動追求確立新規(guī)則的偏好，而是以裁決個案爭議為重心，確立規(guī)則是溢出效應(yīng)，且通常對于所謂的規(guī)則進(jìn)行反復(fù)檢驗(yàn)，不是有新的裁判就一定確立新的規(guī)則。